NUEVA NORMAS DE POSTNATAL
El día 17 de octubre del año 2011 se publicó ley que concede un descanso postnatal de seis meses (o de siete y medio, según el caso) para las madres trabajadoras de Chile.
Este estudio jurídico, en su calidad de asesores estima conveniente informar los alcances y efectos de esta Ley para las empresas.-
Pero, antes de entrar en las precisiones del nuevo postnatal es importan aclarar ciertos puntos que se modificaron del artículo 195 del Cod. Del Trabajo:
Permiso por nacimiento de un hijo: La nueva disposición que regula la materia importa un mejoramiento del beneficio de permiso por nacimiento de un hijo que la misma contempla, por cuanto se le otorga al padre que se encuentra en proceso de adopción, a diferencia de la anterior que establecía que el referido permiso se otorgaba al padre al que se le hubiere concedido la adopción, contándose el beneficio en este caso, desde la respectiva sentencia definitiva.
De esta forma, la nueva disposición resulta aplicable a los padres que hayan comenzado un proceso de adopción, los cuales gozarán de este permiso a partir de la notificación de la resolución que otorgue el cuidado personal del menor.
Descanso postnatal o del resto de él en caso de fallecimiento de la madre. Nuevo beneficiario: Se incorpora como beneficiario del descanso postnatal o del resto de él en caso de fallecimiento de la madre, en el evento que el padre no tuviere el cuidado personal del hijo, a quien le fuera otorgada la custodia del menor, amparándolo también con la prerrogativa de fuero establecida en el artículo 201 del Código del Trabajo, con derecho al subsidio contemplado en el artículo 198 del mismo cuerpo legal el cual será equivalente a la totalidad de las remuneraciones y asignaciones que perciba.
DURACION DEL POSTNATAL
Anteriormente descanso postnatal era de doce semanas (tres meses) recibiendo un subsidio con tope de 66 UF, a lo que había que restarle los descuentos legales. Ahora se agregan doce semanas de un nuevo permiso postnatal parental, en idénticas condiciones que el anterior, aparejando como consecuencia que la trabajadora puede acceder a un permiso pagado de 24 semanas (seis meses).
En el periodo posnatal parental (nuevo periodo de doce meses), la trabajadora puede elegir volver a su trabajo por media jornada, con lo que su extensión será de 18 semanas (cuatro meses y medio), pero recibiendo la mitad del subsidio que le corresponda.
Por lo tanto el descanso postnatal queda de la siguiente forma:
Regla general:
a) Doce semanas (tres meses), más doce meses (tres meses) del descanso postnatal parental.- En total veinticuatro semanas (seis meses) en el caso que la trabajadora elija tomarse por completo este lapso.-
b) Doce semanas (tres meses), más dieciocho semanas (cuatro meses y medio), en el caso que la trabajadora decida volver al trabajo en forma parcial (media jornada), con la salvedad que solo recibe la mitad del subsidio que le corresponda. El total en este caso es de treinta semanas (siete meses y medio).-
Casos Especiales:
a) Inciso cuarto, artículo 196 del Código del Trabajo: Cuando el parto se produjere antes de iniciada la trigésimo tercera semana de gestación, o si el niño al nacer pesare menos de 1.500 gramos, el descanso postnatal del inciso primero del artículo 195 será de dieciocho semanas. A esto hay que agregarle el postnatal parental y según sea el caso podrá ser el total de 30 semanas (siete meses y medio) caso a) o 36 semanas (nueve meses) caso b).
b) Inciso quinto, artículo 196 Código del Trabajo. En caso de partos de dos o más niños, el período de descanso postnatal establecido en el inciso primero del artículo 195 se incrementará en siete días corridos por cada niño nacido a partir del segundo. Por lo tanto el descanso será de 25 semanas si son dos los niños en un parto, más una semana por cada otro niño. Si lo realiza en forma parcial las duración del postnatal varía a 31 semanas si son 2 niños más una semana por cada otro.
Por último hay que tener en cuenta, según el Art. 196 Inc. Sexto del Cod. del Trabajo que cuando concurrieren simultáneamente las circunstancias establecidas en los incisos cuarto y quinto de este artículo, la duración del descanso postnatal será la de aquel que posea una mayor extensión.
POSTNATAL PARA EL PADRE
Si ambos padres son trabajadores, la madre puede elegir traspasar semanas de este permiso postnatal parental al padre:
- Si la madre decide tomarse 12 semanas a jornada completa, puede traspasar un máximo de seis semanas al padre a jornada completa.
- Si la madre decide tomarse 18 semanas a media jornada, puede traspasar un máximo de 12 semanas en media jornada.
En ambos casos las semanas utilizadas por el padre deberán ubicarse en el periodo final del permiso, y dan derecho a un subsidio cuya base de cálculo es su remuneración. Se aplican los mismos topes.
El padre tendrá derecho a fuero por el doble del periodo que se tome a jornada completa o a un máximo de tres meses si lo utiliza a jornada parcial, contados desde diez días antes de iniciarse el permiso.
Si el padre va a hacer uso del permiso, debe avisar con al menos diez días de anticipación a su empleador, al empleador de la madre y a la Inspección del Trabajo.
Hay tomar en consideración que el permiso pagado de cinco días para el padre al momento de nacer su hijo sigue vigente.
Si la madre fallece o el padre tiene el cuidado personal del menor por sentencia judicial. En ambos casos corresponderá al padre el permiso postnatal parental total o lo que reste de él, quien tendrá durante el mismo derecho a subsidio o a subsidio y remuneración, según corresponda. La base de cálculo de aquél será la misma del que corresponde por descanso de maternidad a que se refiere el inciso primero del artículo 195 del Código del Trabajo. La forma en que el padre deberá ejercer el permiso será aquella por la que hubiere optado la madre, salvo que el fallecimiento de ésta o la resolución que otorgue el cuidado personal al padre se hubieren producido con anterioridad al plazo de 30 días de terminado el descanso postnatal, caso en el cual corresponderá al padre ejercer tal opción dentro del plazo establecido en el inciso 4º del artículo 197 bis.
Si la muerte o el cuidado personal se produce u otorga después de los treinta días anteriores al término del postnatal, el aviso respectivo deberá darse con 10 días de anticipación a la fecha que se hará uso del beneficio, conforme al inciso 9 del artículo 197 bis, ya citado.
USO DE LA ALTERNATIVA VOLVER A TRABAJAR POR MEDIA JORNADA DURANTE EL PERMISO PARENTAL.
La madre trabajadora debe avisar a su empleador, mediante carta certificada con copia a la Inspección del Trabajo, al menos 30 días antes de que termine su postnatal (si no hace esto, deberá tomar el descanso postnatal parental de 12 semanas completas).
El empleador estará obligado a acceder a su petición, salvo que la naturaleza de su trabajo exija que deba hacerse a jornada completa (o la jornada que la trabajadora tenía antes del descanso prenatal). En este último caso el empleador puede negarse a reincorporarla, en forma fundada, y avisar (dentro de los tres días de recibida la comunicación de la trabajadora) por carta certificada a la trabajadora, con copia a la Inspección del Trabajo. La trabajadora tendrá derecho a reclamar por esta negativa ante la Inspección del Trabajo, quien decidirá si se justifica o no.
CASO DE ADOPCION
Sí, en caso de la adopción de un menor mayor de seis meses y menor de 18 años tendrá derecho al descanso postnatal parental, con el correspondiente subsidio, y si el niño adoptado es menor de seis meses gozarán tanto del periodo de postnatal como del nuevo periodo de postnatal parental, de acuerdo a las normas generales.
FUERO MATERNAL
Se mantiene para la madre por todo su embarazo y hasta un año después de los primeros tres meses de permiso postnatal.
El padre también tendrá derecho a fuero por el doble de tiempo que dure su descanso parental (si es que la madre eligió traspasarle semanas a él), desde diez días antes de iniciarlo y por un máximo de tres meses si optó por la jornada parcial.
TRABAJADORAS INDEPENDIENTES.
Los trabajadores independientes tienen derecho al descanso parental, que puede ser de 12 semanas recibiendo subsidio total, o por 18 semanas recibiendo la mitad del subsidio y alguna otra renta o remuneración que puedan percibir.
Para acceder a los beneficios deberán tener 12 meses de afiliación previsional, seis cotizaciones (continuas o discontinuas) en los 12 meses anteriores al inicio de la licencia y que hayan pagado la cotización del mes anterior a la licencia.
Esto incluye a todo tipo de trabajadoras independientes: a honorarios, cuenta propia, feriantes, etc.
ENTRADA EN VIGENCIA DE ESTA LEY Y MUJERES QUE YA ESTÁN HACIENDO USO DE SU POSTNATAL O YA RETOMARON SUS LABORES.
Es preciso hacer presente que por disponerlo así expresamente el inciso 2° del artículo primero transitorio de la ley N° 20.545, el incremento del descanso postnatal parental antes analizado, se aplica a quienes se encuentren haciendo uso de su permiso postnatal al 17 de octubre de 2011, fecha de entrada en vigencia de esta ley.
Las mujeres que estén haciendo uso de su pre o postnatal a la fecha de entrada en vigencia de la ley, podrán ejercer su derecho a permiso postnatal parental, incluso si han retomado sus labores y el hijo tiene menos de 24 semanas (seis meses).
En este caso, pueden retomar el descanso en cualquiera de las dos modalidades (jornada completa o media jornada) avisando al empleador con cinco días de anticipación.
Las normas respecto de prematuros y partos múltiples se aplicarán también a quienes estén haciendo uso de postnatal.
En el caso quienes adopten niños menores de seis meses, podrán hacer uso del permiso postnatal parental.
Quienes estén haciendo uso de licencia por enfermedad grave del hijo menor de un año, y el hijo tiene menos de 24 semanas, podrán seguir haciendo uso de la licencia y una vez terminada podrán ejercer el postnatal parental.
Improcedencia del ejercicio postnatal parental por parte del padre en este caso especial: es importante señalar cual es la postura de la Dirección del Trabajo, el cual señala lo siguiente. “Teniendo presente que del tenor literal de la norma en estudio aparece que este beneficio corresponde exclusivamente a las madres trabajadoras y considerando que ésta regula una situación de excepción que, como tal debe ser interpretada en forma restrictiva, posible es sostener, en opinión de la Dirección, que la misma debe ser aplicada exclusivamente a aquellas, no procediendo, por tanto, que éstas ejerzan la facultad contemplada en el inciso 8 del artículo 197 bis, vale decir, traspasar al padre el permiso postnatal parental en la forma y condiciones previstas en dicho precepto”.
Situación de las trabajadoras que a la fecha de entrada en vigencia de la ley Nº 20.545 estuvieren haciendo uso del descanso postnatal, del cual restare un lapso inferior a 30 días: Tales trabajadoras podrán ejercer el permiso postnatal parental en las mismas condiciones establecidas en los párrafos que anteceden, no afectándose su opción de reincorporación por media jornada por la circunstancia de no disponer, en tal caso, del plazo de 30 días a que alude el inciso 4º del artículo 197 bis, toda vez que, en nuestra opinión correspondería aplicar a su respecto , la norma que rige a las trabajadoras que a la fecha de vigencia de la ley hayan terminado su descanso postnatal, conforme a la cual el aviso respectivo debe darse al empleador con 5 días de anticipación acorde a lo prevenido por el inciso 4º del artículo primero transitorio de la ley.
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