I.- ¿ES POSIBLE TRABAJAR HORAS EXTRAORDINARIAS SIN PAGO EN DINERO?
Para responder en derecho a la pregunta debemos recurrir a las siguientes fuentes:
1.- El artículo 31 del Código del Trabajo dispone: En las faenas que, por su naturaleza, no perjudiquen la salud del trabajador, podrán pactarse horas extraordinarias hasta un máximo de dos por día, las que se pagarán con el recargo señalado en artículo siguiente”.-
2.- Consecuencial al artículo anterior, el 32, incisos segundo y tercero, del código que se viene señalando ordena: “No obstante la falta de pacto escrito, se considerarán extraordinarias las que se trabajen en exceso de la jornada pactada, con conocimiento del empleador”.- “Las horas extraordinarias se pagarán con un recargo del cincuenta por ciento sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria y deberán liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones ordinarias del respectivo período”.-
3.- A su vez, el artículo 42 letra b), del Código del Trabajo, señala: “Constituyen remuneración, entre otras las siguientes: …. “b) sobresueldo que consiste en la remuneración de horas extraordinarias de trabajo“;
4.- De la normativa antes analizada es posible arribar a las siguientes conclusiones:
a.- Para trabajar en horas extraordinarias la ley exige que exista un acuerdo previo entre el trabajador y el empleador;
b.- En consideración a que las normas laborales de orden público se aplican, siempre, en beneficio del trabajador, todo el tiempo que el trabajador permanezca en su lugar de trabajo, en exceso de la jornada ordinaria y con conocimiento del empelador, se presume que el trabajador labora en jornada extraordinaria;
c.- El trabajo en horas extraordinarias tiene la calidad jornada de trabajo y como tal, es un sobresueldo que para todos los efectos legales constituye una remuneración que debe pagarse en la forma establecida en el artículo 54, del Código del Trabajo, el cual dispone: “Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal …. A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre”.-
d.- Las horas extraordinarias tienen que pagarse con un recargo de un cincuenta por ciento sobre el sueldo base, convenido para la jornada ordinaria; con excepción de que el recargo puede ser mayor cuando se conviene en un Contrato Colectivo, Convenio Colectivo o por aplicación de una modificación tácita del contrato de trabajo;
e.- El pago de las remuneraciones correspondientes al trabajo en horas extraordinarias, debe hacerse conjuntamente y en la misma liquidación del mes en que fueron prestadas.-
5.- Que, la materia que se informa ha sido ampliamente resuelta por la Dirección del Trabajo, bastando solamente mencionar los dictámenes 3.282/0185 de 30 de junio de 1999; 3.917/0180 de 05 de julio de 1994 y 5.932/ 0337 de 26 de octubre de 1093.- Lo mismo ocurre con los fallos de los tribunales de justicia, destacándose los fallos de la Excelentísima Corte Suprema en causa Rol N° 2276 del año 2000 y de la Corte de Apelaciones de Santiago Rol N° 1.699 de año 1989.-
6.- Con el mérito de todo lo expuesto, podemos asesorar a Usted en el sentido de que la regla general en esta materia es que el trabajo en horas extraordinaria es una jornada de trabajo y, por lo tanto, constituyen remuneraciones, para todos los efectos legales, y que deben pagarse mensualmente.-
7.- Sin perjuicio de lo antes establecido, es necesario considerar que la regla general, como todas estas, tiene tres excepciones, dos expresamente establecidas en la ley y la última proveniente de un Dictamen de la Dirección del Trabajo:
A.- No constituyen horas extraordinarias de trabajo aquellas en que se labora en compensación a un permiso especial y esporádico, “siempre que dicha compensación haya sido solicitada por escrito por el trabajador y autorizada por el empleador”.- Así lo dispone el inciso último, del artículo 32 del Código del Trabajo.-
B.- Asimismo, no es jornada extraordinaria cuando se excede la ordinaria, pero en la medida indispensable para evitar perjuicios en la marcha normal del establecimiento o faena, cuando sobrevengan fuerza mayor o caso fortuito, o cuando deban impedirse accidentes o efectuarse arreglos o reparaciones impostergables en las maquinarias o instalaciones.- Las horas trabajadas en exceso se pagarán como extraordinarias, pero no constituyen jornada extraordinaria, todo de acuerdo a lo establecido en el artículo 29 del Código del Trabajo.-
C.- Tampoco existiría inconveniente legal alguno para que los trabajadores de una empresa, soliciten por escrito a esta última, sea al inicio de la relación laboral, o sea en el transcurso de dicha relación, trabajar en forma habitual, a continuación de sus jornada ordinarias de trabajo, una, o una y media horas diarias a fin de compensar cinco días de permiso que se le otorgan al mes, siempre que dicha compensación tenga lugar dentro de la semana del respectivo permiso.- (Dictamen Nº 6.203/288 de 24 de octubre de 1994).-
EN CONCLUSION: Salvo en el caso de las excepciones expresamente señaladas, no es posible que un empleador o dueño de faena haga trabajar, o permitan que sus trabajadores laboren en jornadas extraordinarias sin el pago efectivo de las remuneraciones.-
II.- POSIBILIDAD DE COMPENSAR EL PAGO DEL TRABAJO EN JORNADAS EXTRAORDINARIAS POR DIAS LIBRES.-
El artículo 1° del Código del Trabajo dispone que “Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y por sus leyes complementarias”;
A su vez, las normas establecidas en los artículos 30, 31, 32, 33, 42 letra b) y 54 del Código del Trabajo, que son de orden público, excluyen toda posibilidad de que las horas extraordinarias efectivamente trabajadas, puedan ser compensadas por días libres de trabajo.- De ocurrir lo anterior, los días libres a que hayan accedido los trabajadores debe considerarse un beneficio gracioso del empleador para el trabajador, pero el empleador seguirá adeudando al trabajador el pago de las remuneraciones correspondientes al tiempo que haya laborado en horas extraordinarias.-
La acción de cobro que tiene el trabajador para demandar el pago de trabajo en horas extraordinarias, prescribe en el plazo de seis meses, según lo estipula el artículo 510, inciso cuarto, del Código del Trabajo.-
III.- SANCIONES ESTABLECIDAS PARA EL NO PAGO DEL TIEMPO TRABAJADO EN JORNADAS EXTRAORDINARIAS.-
Antes de entrar al estudio de las sanciones que se derivarían del no pago de las remuneraciones correspondientes a trabajos en horas extraordinarias, es necesario tener presente las contingencias que de ello surgen:
1.- Contingencias que acarrea el no pago de trabajos en jornada extraordinaria:
a.- En trabajo en jornada extraordinaria devenga una remuneración para el trabajador;
b.- La falta de pago de tal remuneración constituye un crédito para el trabajador en contra de su empleador;
c.-La remuneración devengada es imponible y tributable, por lo que el no pago implica adeudarle las cotizaciones previsionales a las Administradoras correspondientes (el cobro de las cotizaciones previsionales son imprescriptibles);
d.- Le confiere derecho al trabajador para demandar su auto despido al empleador, por la causal del artículo 160 N° 7, del Código del Trabajo, esto es por incumplimiento grave de las obligaciones que impone el contrato, consistente en el no pago del total de las remuneraciones que le corresponden a virtud del contrato y de la ley, de acuerdo a lo que dispone el artículo 171 del Código del Trabajo.-
e.- En contrario, el empleador no podría ponerle término al contrato de trabajo del trabajador, aún por las causales del artículo 160 del Código del Trabajo (atribuibles a conductas del trabajador) por no encontrarse pagadas en su totalidad sus cotizaciones previsionales.-
III.- SANCIONES ADMINISTRATIVAS QUE LA SITUACIÓN CONLLEVA.-
Frente a las situaciones descritas en el Capítulo I, y sea por denuncia, reclamo o visita Fiscalizadora de un Inspector del Trabajo, se configurarían a nuestro juicio las siguientes infracciones (tomando como punto de partida a Gerdau AZA que tiene una planta de más de doscientos trabajadores):
1.- La falta de pacto escrito entre el trabajador y el empleador, para trabajar en jornada extraordinaria de 3 a 60 Unidades Tributaria Mensuales;
2.- La falta de pago de las jornadas extraordinarias de trabajo de 3 a 60 UTM.-
3.- La falta de pago de las cotizaciones previsionales correspondientes al tiempo trabajado en jornada extraordinaria, de 3 a 60 UF.
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