Arias y Cia Abogados

En primer lugar debemos hacer presente que nuestra legislación hace obligatorio que las empresas deban disponer de salas de cuna y, respecto de  este punto el artículo 203 dice lo siguiente “Las empresas que ocupan veinte o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, deberán tener salas anexas e independientes del local de trabajo, en donde las mujeres puedan dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras estén en el trabajo. Igual obligación corresponderá a los centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras. El mayor gasto que signifique la sala cuna se entenderá común y deberán concurrir a él todos los establecimientos en la misma proporción de los demás gastos de ese carácter”.-

De lo anterior, se puede establecer que los requisitos para que la empresa tenga el deber de otorgar el derecho de sala de cuna a sus trabajadoras son los siguientes:

1.- Que la empresa ocupe más de veinte trabajadoras, no importando la edad y el estado civil.-

2.- Teniendo las 20 trabajadoras, la empresa deberá tener salas de cunas anexas e independientes del local de trabajo.-

3.- Que esta obligación no será solamente para las empresas sino que, también,  para centros o complejos comerciales e industriales y de servicios administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, cuyos establecimientos ocupen entre todos, veinte o más trabajadoras.-

Con respecto a la si el empleador se encuentra en la obligación de construir una sala de cuna si se cumplen los requisitos antes señalados, la ley posibilita  tres opciones:

• Mantener o construir salas anexas e independientes del local de trabajo, pero de propiedad de la empresa;
• Mantener en forma conjunta una sala cuna con otros empleadores.
• Designar y pagar una sala cuna externa, que cuente con autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (Junji).

Si se opta por la construcción de Salas Cunas, los artículos 204 y 205 del Código del Trabajo disponen que: Art. 204 “Cuando se trate de construir o transformar salas cunas, los propietarios de los establecimientos respectivos deberán someter previamente los planos a la aprobación de la comisión técnica del plan nacional de edificaciones escolares del Ministerio de Educación Pública”.

Y el Art. 205: dice lo siguiente: “Art. 205. El mantenimiento de las salas cunas será de costo exclusivo del empleador, quien deberá tener una persona competente a cargo de la atención y cuidado de los niños, la que deberá estar, preferentemente, en posesión del certificado de auxiliar de enfermería otorgado por la autoridad competente”.

3.- En el caso que el derecho de sala cuna se haga mediante la tercera posibilidad que da la Ley, sería de la siguiente forma: pagando los gastos de sala cuna directamente al establecimiento al que la mujer trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años, teniendo el derecho el empleador de designar la sala cuna de entre aquellas que cuenten con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles. Esto derecho del empleador es muy importante puesto que si la trabajadora no lleva a su hijo a la sala cuna designada por el empleador, no existirá para éste obligación alguna de pagar el costo de aquella donde la madre trabajadora lleve a su hijo, así como tampoco el costo que implique para la dependiente mantener a su hijo en su propio hogar.

4.- Ahora cabe preguntarnos que pasa si la empresa baja el número de veinte trabajadoras que se establece como requisito para el beneficio de sala de cuna. Aquí hay que atenerse a lo que dice la ley volviendo a citar el Art. 203 del Código del Trabajo “El empleador que ocupa 20 o más trabajadoras de cualquier edad o estado civil, tiene la obligación de tener salas anexas donde las mujeres trabajadoras pueden dar alimento a sus hijos menores de dos años y dejarlos mientras trabajan”. Por lo tanto, si la empresa disminuyera la cantidad de trabajadoras contratadas a un número inferior a 20, la Dirección del Trabajo ha señalado en su jurisprudencia administrativa, entre otras, en dictamen 1.087 de 26.02.86, que el hecho de disminuir a menos de 20 el número de trabajadoras que ocupa la empresa extinguiría la obligación de otorgar el beneficio de la sala cuna por cuanto ya el empleador no se encontraría en la situación prevista por la ley. Esto hay que entenderlo porque, en el evento de aumentar o disminuir el número de trabajadoras de una empresa es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de una obligación, esto es, se trata de un deber sujeto a una condición. Todo esto sin perjuicio que el empleador voluntariamente quiera otorgar el señalado beneficio.

5.- Finalmente, no hay que olvidarse de las trabajadoras que venían haciendo uso del beneficio de sala cuna, éste se mantiene hasta que el hijo cumpla la edad que lo extingue, no así a las que posteriormente lo soliciten.

6.- También hay que recalcar que el beneficio  de sala de cuna al igual que todos aquellos derechos establecidos por las leyes laborales son, por aplicación del inciso 2 º del artículo 5º del Código del Trabajo, de carácter irrenunciable, por lo que no resulta jurídicamente procedente que la Dirección del Trabajo exima a un empleador de cumplir con la obligación que le impone el artículo 203 del mismo cuerpo legal. Es del caso señalar que el empleador, en ningún caso se encuentra liberado de otorgar el beneficio de sala cuna, sino que atendido que tiene la opción de escoger la modalidad para cumplir su obligación, si una de esas modalidades se torna imposible, subsistirá la posibilidad de solucionarla de acuerdo a otra, persistiendo, por tanto, la obligación de otorgar el beneficio precisamente en la forma que resulte factible. Siempre en el entendido que se cumplan los requisitos establecidos por el legislador.

7.- Respecto de los días sábado, domingo o festivos o en horario nocturno,  como la obligación de proporcionar el beneficio recae exclusivamente en el empleador y debe abarcar toda la jornada laboral de la dependiente, toda vez que lo que persigue el legislador al establecer tal derecho es que la mujer trabajadora pueda dejar a su hijo en un lugar mientras trabaja para el empleador, de manera que si por contrato de trabajadora debe laborar en día sábado, domingo e incluso en días festivos, el empleador está obligado a proporcionar sala cuna en dichos días, así como también en horario nocturno si la trabajadora le corresponde trabajar de noche. En este sentido es de responsabilidad del empleador dar cumplimiento a la norma legal en comento, por lo que será él quien deberá solucionar el problema de falta de sala cuna en los horarios nocturnos o en los días sábado, domingo y festivos. En conclusión para evitar este problema lo mejor es no destinar a mujeres para que trabajen los días señalados o situaciones señaladas.-

8.- También es importante dilucidar la situación de la posibilidad de convenir el otorgamiento de un bono compensatorio de sala cuna cuando la trabajadora labora en circunstancias muy especiales y no sea posible proporcionar el beneficio.

En este aspecto nos remitimos a lo que ha señalado la Dirección del Trabajo, quien ha emitido pronunciamientos anteriores que aceptan, atendidas las especiales características de la prestación de servicios, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna. En efecto, la referida Dirección en forma muy excepcional ha permitido a las partes celebrar los actos o acuerdos que estimen conveniente facultado a la madre trabajadora que labora en ciertas y determinadas condiciones excepcionales para pactar con su empleador el otorgamiento de un bono compensatorio por un monto que resulte apropiado para financiar el servicio de sala cuna cuando ella no está haciendo uso del beneficio a través de una de las alternativas que la ley ha señalado para proporcionar el beneficio. Como ejemplo, se ha señalado que no existe inconveniente jurídico para que en las circunstancias antedichas, se otorgue un bono compensatorio por concepto de sala cuna, tratándose de trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la JUNJI; que se desempeñan en faenas mineras ubicadas en lugares apartados de centros urbanos, quienes viven, durante la duración de éstas, separadas de sus hijos, en los campamentos habilitados por la empresa para tales efectos o cuando prestan servicios en horarios nocturnos.

9.- Se puede advertir que lo que señala la Dirección del Trabajo es para casos excepcionalísimos, como los que señalamos en el párrafo anterior y por lo tanto primero se debe respetar lo que dice la Ley cumpliendo con las alternativas que allí se señalan.-

10.- En otro sentido se puede dar la situación que la trabajadora se encuentre gozando de feriado o licencia médica. Aquí la forma de solucionar esta problemática es la siguiente.-

Según dictamen de la Dirección del Trabajo 4502/197 de 14.08.92, el empleador no se encuentra obligado a pagar los gastos de sala cuna durante los períodos en que las trabajadoras que tienen un hijo menor de dos años, hacen uso de feriado o de permiso por enfermedad u otra causa. Esto resulta de toda lógica porque lo que quiso legislador al imponer a las empresas la obligación de tener salas anexas e independientes del local de trabajo, fue permitir a las trabajadoras disponer de un lugar donde dejar a sus hijos menores mientras concurren a la empresa prestar servicios, por lo que la procedencia del beneficio está condicionada a que las trabajadoras concurran y desempeñen efectivamente sus labores. De consiguiente, si la trabajadora no debe presentarse al establecimiento para el cual presta servicio durante el período en que hace uso de licencia médica o por estar con feriado no concurriría el requisito básico enunciado anteriormente, cual es, asistir y realizar efectivamente su trabajo, encontrándose, por tanto, liberado el empleador de cumplir con la obligación, cualquiera que sea la forma que dicho cumplimiento revista.

11.- Por último nos debemos poner en la última hipótesis que se puede dar, esto es, que el padre disponer del beneficio de sala cuna de su empresa si su cónyuge fallece. Aquí la Dirección del Trabajo también se ha pronunciado en un dictamen (3280/183 de 30.06.99) señalando que no existe inconveniente jurídico para que el trabajador cuya cónyuge falleció en el parto, utilice los servicios de la sala cuna que mantiene la empresa para la cual presta servicios, para la atención del menor nacido. El fundamento de esta doctrina se basa en que el cuidado personal y la crianza de los hijos no es exclusivo de la madre, sino que de ambos progenitores indistintamente, es decir, ambos padres lo ejercen a igual título, pero si fallece uno de ellos, corresponde al otro su totalidad de derechos. De esta manera, si fallece en el parto la cónyuge del trabajador, corresponde al padre velar por la crianza y el cuidado personal del menor nacido, de suerte que, radicado en el trabajador el deber de criar al hijo, es debe concluir que también se han radicado en él los derechos que la ley otorga a la madre trabajadora y que propenden a facilitar el cumplimiento del aludido deber, encontrándose entre estos derecho el disponer de sala cuna donde dejar a su hijo menor de dos años mientras trabaja si en la empresa en que labora mantiene el servicio de la referida sala cuna.